In materia di appalti pubblici, con la Legge 23 dicembre 2021, n. 238 si è data attuazione alla Direttiva n. 2014/54/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, novellando, fra l’altro, il quinto periodo del comma 4 dell’art. 80 del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Nello specifico, il Legislatore non ha apportato alcuna modifica alla disciplina prevista in materia di violazioni “definitivamente accertate” rispetto agli obblighi di pagamento di imposte, tasse o dei contributi previdenziali, quali cause di automatica esclusione. Al riguardo, con l’espressione “gravi violazioni” si fa riferimento a quelle che comportano un omesso pagamento di tasse ed imposte superiore all’importo di cui all’art. 48 bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (fissato attualmente nella somma di euro 5.000,00). Inoltre, affinché le stesse siano considerate definitivamente accertate è necessario che le violazioni siano contenute in sentenze od in atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. In materia contributiva e previdenziale, costituiscono gravi violazioni quelle ostative al rilascio del documento di regolarità contributiva (DURC) e delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale.
Con riferimento alle violazioni non definitivamente accertate, il Legislatore ha consentito alla stazione appaltante di disporre l’esclusione dell’operatore economico in presenza di gravi irregolarità in materia fiscale e previdenziale non definitivamente accertate, previa valutazione della stessa in contraddittorio con l’operatore economico. A tal fine, il Legislatore ha affidato al Ministero dell’Economia e delle Finanze (di seguito, il “Mef”) il compito di indicare, con apposito decreto, i limiti e le condizioni per l’operatività delle citate gravi violazioni non definitivamente accertate. Con decreto 28 settembre 2022, il Mef ha stabilito, in primo luogo, che si configura una violazione di tal genere, nell’ipotesi di mancato adempimento ad un obbligo “ex lege” di pagamento di tasse od imposte derivanti dalla notifica di atti impositivi e di cartelle di pagamento. Inoltre, il Mef, nel tracciare il campo di riferimento della disciplina in esame, all’art. 3 di detto decreto, ha previsto che è da ritenersi grave quella violazione che comporta il mancato pagamento di imposte e tasse per un importo che, con esclusione delle sanzioni e degli interessi, è pari o superiore al 10% del valore dell’appalto e che, comunque, non deve essere inferiore alla soglia di 35.000,00 euro. Al riguardo, il Ministero ha precisato che, in presenza di appalti suddivisi in lotti, la percentuale di cui sopra è da rapportarsi al valore del lotto o dei lotti per i quali concorre l’operatore economico e che, in caso di subappalto o di partecipazione in raggruppamenti temporanei o in consorzi, la soglia di gravità riferita al subappaltatore o al partecipante al raggruppamento od al consorzio è da rapportarsi al valore della prestazione assunta dal singolo operatore economico. Infine, il Mef, all’art. 4, ha stabilito che la violazione di cui sopra si considera non definitivamente accertata, nell’ipotesi in cui siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati impugnati. Sul punto, il Mef, al secondo comma dell’art. 4, ha precisato che le citate violazioni non rilevano ai fini dell’esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione alla procedura di gara, qualora, in ordine alle stesse, sia stata adottata una decisione giurisdizionale non ancora passata in giudicato favorevole all’operatore economico, fino all’eventuale riforma della stessa o fino a che la violazione non risulti essere stata definitivamente accertata, ovvero nel caso in cui siano stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale od amministrativa.
Tale previsione normativa è in linea con quanto già espresso dalla giurisprudenza di merito, secondo cui, per gravi violazioni non definitivamente accertate sono da intendersi “quelle sub iudice ma confermate da pronunce giudiziarie, cioè da sentenze di primo grado che hanno respinto il ricorso del contribuente o da sentenze di secondo grado che hanno riformato la pronuncia favorevole al medesimo e sono oggetto di ricorso in cassazione. Diversamente, nel caso di sentenza favorevole al contribuente con conseguente annullamento dell’avviso, non si può ritenere esistente nel mondo giuridico alcun accertamento, almeno fino al momento in cui la sentenza non venga riformata. Altrimenti, la provvisoria esecuzione della sentenza favorevole non avrebbe alcun effetto favorevole per il contribuente vittorioso in giudizio.” (v., Tar Lazio, 28 luglio 2022, n. 10711; Tar Lazio, Latina, 9 maggio 2022, n. 427).
In chiave operativa, in presenza, nel certificato dell’Agenzia delle Entrate, di irregolarità non definitivamente accertate, occorre chiedere all’operatore economico interessato di produrre la documentazione necessaria, al fine di consentire al RUP di valutare l’irregolarità in esame, per disporre l’ammissione o meno dello stesso. A seguito di ciò, dovrà essere redatto apposito verbale a firma del RUP recante la valutazione delle fattispecie e l’ammissione o meno dell’operatore economico, previa adeguata motivazione (v., delibera dell’ANAC n. 587 del 28 luglio 2021).
Con la previsione delle “gravi irregolarità in materia fiscale e previdenziale non definitivamente accertate”, il Legislatore ha inteso superare il pregresso principio secondo cui, per la stazione appaltante, in assenza di un accertamento definitivo, non è possibile escludere il concorrente dalla gara. La “ratio” della disciplina in esame risiede nella duplice esigenza di consentire alle stazioni appaltanti di escludere gli operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili e di assicurare condizioni di effettiva concorrenza tra gli stessi.
L’esclusione, comunque, non si applica nell’ipotesi in cui l’operatore economico abbia ottemperato ai propri obblighi, pagando od impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte od i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale è stato estinto per intero, a condizione che l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati in data anteriore rispetto alla scadenza del termine previsto per la presentazione delle offerte.