Gentilissimi,

si segnalano, con la presente, le modifiche normative intervenute in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

• DECRETO-LEGGE 14 DICEMBRE 2018, N. 135 (DECRETO SEMPLIFICAZIONE) CONVERTITO CON MODIFICAZIONI DALLA L. 11 FEBBRAIO 2019, N. 12

L’art. 5, comma 1 del Decreto-Legge n. 135/2018, pubblicato sulla G.U.R.I. n. 290 del 14/12/2018 ed entrato in vigore in data 15/12/2018, convertito con modificazioni dalla L. n. 12/2019, ha previsto la scomposizione della causa di esclusione riguardante gli illeciti professionali, originariamente ricompresa nell’unica disposizione di cui al suddetto art. 80, comma 5, lett. c), in tre distinte fattispecie escludenti inserite, rispettivamente, alle lett. c), c-bis) e c-ter).

Lo stesso Decreto-Legge, all’art. 5, comma 2, ha statuito che le modifiche introdotte con il comma 1, “si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indicono le gare, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.”.

La lettera c), come novellata, richiama fedelmente la medesima formula di apertura della norma previgente, prevedendo l’esclusione dalla gara qualora “c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. Il legislatore ha, invece, espunto l’elencazione esemplificativa degli illeciti professionali, originariamente introdotta dall’inciso “tra questi rientrano”, i quali risultano ora disciplinati, dalle nuove lettere c-bis) e c-ter).

In forza della nuova lett. c-bis) l’operatore economico sarà estromesso dalla procedura qualora “abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Ai sensi della successiva lett. c-ter), l’esclusione sarà disposta anche nel caso in cui “l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”. È in quest’ultima lettera che si registrano le novità più rilevanti: in primis la soppressione dell’inciso “non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio” riferito alla risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto per carenze evidenziate nella fase di relativa esecuzione.

Tale norma prevede, a tutela dell’operatore economico, l’obbligo di motivazione in capo alla stazione appaltante rispetto “al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”, non contemplando, tuttavia, tra gli elementi oggetto di ponderazione, le possibili contestazioni che l’operatore economico abbia mosso avverso il provvedimento di risoluzione, né le eventuali pronunce giudiziali di conferma del provvedimento stesso.

Nelle more dell’aggiornamento da parte del MIT del modello di DGUE, si suggerisce di adeguare tale modello alla novella legislativa nella Parte III: Motivi di Esclusione, sezione C: motivi legati a insolvenza, conflitto di interessi o illeciti professionali (si veda Allegato 1), in alternativa di predisporre un fac-simile di dichiarazioni integrative al DGUE (si veda Allegato 2), da far compilare agli operatori economici.

È opportuno rammentare che l’ANAC, su tale materia, ha dapprima approvato le Linee guida n. 6, recanti l’ “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”, e successivamente, in occasione dell’entrata in vigore del D. lgs. n. 56 del 2017 (decreto correttivo), ha adeguato le stesse, al fine di tenere conto delle modifiche introdotte dal citato decreto, nonché delle osservazioni e delle richieste di chiarimenti pervenute dalle stazioni appaltanti. Allo stato attuale non risultano aggiornamenti delle predette Linee guida all’intervenuta novella legislativa.

• COMMA 130 DELL’ART. 1 DELLA LEGGE 30/12/2018, N. 145 (LEGGE DI BILANCIO 2019)

Con il comma 130 dell’art. 1 della legge 30/12/2018, n. 145 (legge di Bilancio 2019), è stato modificato l’art. 1, comma 450 della legge 27/12/2006, n. 296 innalzando, per gli acquisti di beni e servizi, la soglia dell’obbligo di ricorso al MEPA, dall’importo di euro 1.000,00, IVA esclusa, ad euro 5.000,00, IVA esclusa.

È possibile, pertanto, acquisire in via autonoma i beni e servizi al di sotto della soglia minima pari ad € 5.000,00, IVA esclusa.

Resta fermo, quindi, l’obbligo di approvvigionamento presso il MEPA per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000,00 euro, Iva esclusa e di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario.

All’uopo si rammenta che il Presidente ANAC, con Comunicato del 30/10/2018, recante «Indicazioni alle stazioni appaltanti sull’applicabilità dell’art.40, comma 2, del Codice dei contratti pubblici agli acquisti di importo inferiore a 1.000 euro», aveva ritenuto che «per gli acquisti infra 1.000 euro, permanga la possibilità di procedere senza l’acquisizione di comunicazioni telematiche, in forza della disposizione normativa da ultimo citata, non abrogata a seguito dell’emanazione del Codice dei contratti pubblici».

Pertanto, alla luce di quanto novellato con il comma in esame, può ritenersi modificata la soglia indicata nel succitato Comunicato da € 1.000,00 ad € 5.000,00, per quanto attiene l’utilizzo della piattaforma telematica per l’esperimento delle procedure di gara. L’ANAC, con il documento attualmente in consultazione, riguardante l’aggiornamento delle Linee guida n. 4 relative alle “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, ha proposto l’allineamento alla soglia economica sopra indicata per l’applicazione del principio di rotazione.

• COMMA 912 DELL’ART. 1 DELLA LEGGE 30/12/2018, N. 145 (LEGGE DI BILANCIO 2019)

Il comma 912 dell’art. 1 della legge 30/12/2018, n. 145 (legge di Bilancio 2019), stabilisce che “Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2019, le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 36, comma 2, del medesimo codice, possono procedere all’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici e mediante le procedure di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo 36 per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro”.

Trattasi di disposizione avente carattere transitorio e temporaneo, con efficacia limitata fino al 31 dicembre 2019. L’ambito oggettivo riguarda esclusivamente l’affidamento di lavori e, pertanto, non è estensibile a servizi e forniture.

Il quadro normativo, in vigore dal 1 gennaio al 31 dicembre 2019, risultante dal combinato disposto dell’art. 36, comma 2, del D. lgs. n. 50/2016 e dell’art. 1, comma 912, della L. n. 145/2018 si può così riassumere:

1. per lavori di importo inferiore a 40.000,00 euro, è consentito l’affidamento diretto “anche senza previa consultazione di due o più operatori economici” o l’amministrazione diretta;
2. per lavori di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore a 150.000,00 euro, è consentito “l’affidamento diretto, previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici” (nel rispetto del generale principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti stabilito dal comma 1 dell’art. 36);
3. per lavori di importo pari o superiore a 150.000,00 euro e inferiore a 350.000,00 euro, è consentito l’affidamento mediante la procedura di cui all’art. 36, comma 2, lett. b) e, quindi, “mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici (…) individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”;
4. per lavori di importo pari o superiore a 350.000,00 euro e inferiore a 1.000.000,00 di euro, è consentito l’affidamento mediante la procedura di cui all’art. 36, comma 2, lett. c) e, quindi, “mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”;
5. per lavori di importo pari o superiore a 1.000.000,00 di euro è necessario ricorrere alle procedure ordinarie, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. d).

Riguardo alla procedura di cui al punto n. 2. preme evidenziare che nonostante il legislatore della novella abbia impiegato l’espressione “affidamento diretto”, per l’espletamento della stessa è obbligatoria – e non facoltativa come per l’affidamento diretto di cui all’art. 36, comma 2, lett. a) – la formale richiesta di preventivi ad almeno tre operatori economici, se esistenti, al fine di individuare il miglior contraente.