La vicenda in esame trae avvio da una determina dirigenziale di esclusione di un operatore economico, disposta a seguito della verifica dei requisiti richiesti dall’art. 80 del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito, il “Codice”) in capo a quest’ultimo. Segnatamente, dopo l’esclusione, la stazione appaltante, con una determina del responsabile del settore, ha dichiarato di non approvare la proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione e con una successiva determina dirigenziale del 18 febbraio 2020 ha disposto l’escussione della “garanzia provvisoria”, di cui all’art. 93 del Codice. Il Tar della Lombardia ha rigettato il ricorso proposto dall’operatore economico avverso il citato provvedimento di esclusione. Anche il Consiglio di Stato ha confermato tale decisione, dichiarando l’appello infondato con riguardo alle censure proposte avverso il provvedimento di esclusione e rinviando all’Adunanza Plenaria, al fine di risolvere la questione relativa all’ambito di operatività della garanzia provvisoria. Nello specifico, si trattava di stabilire se la citata garanzia avesse ad oggetto soltanto le vicende che si verificano nel periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto (fase provvedimentale), ovvero se si estenda anche a quelle che si verificano nel periodo compreso tra la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione (fase procedimentale).
La disciplina dell’istituto è da rintracciarsi nell’art. 93 del Codice. Detta previsione normativa, al primo comma, prevede che: “L'offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata «garanzia provvisoria» pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente. Al fine di rendere l'importo della garanzia proporzionato e adeguato alla natura delle prestazioni oggetto del contratto e al grado di rischio ad esso connesso, la stazione appaltante può motivatamente ridurre l'importo della cauzione sino all'1 per cento ovvero incrementarlo sino al 4 per cento.” Al riguardo, il Legislatore, al sesto comma del citato articolo prevede che: “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto.” In altri termini, la stazione appaltante ha la facoltà di escutere la garanzia provvisoria per il concorrente, solo nell’ipotesi di false dichiarazioni rese dall’operatore economico nell’ambito della procedura di avvalimento, come espressamente previsto dall’art. 89, comma primo del Codice.
Ciò detto, l’Adunanza Plenaria ha riconosciuto alla “garanzia provvisoria” natura esclusivamente non sanzionatoria, potendo operare come cauzione oppure come fideiussione. Nello specifico, la cauzione è un’obbligazione di garanzia necessaria ai fini della partecipazione alla gara. Invece, la fideiussione è qualificata come obbligazione di garanzia che sorge a seguito della stipula del contratto tra il terzo garante ed il creditore. In ogni caso, l’operatività di entrambe le citate forme di garanzia postula la violazione, da parte del debitore principale, delle regole di gara. Tale condotta, a seguito dell’eliminazione del requisito soggettivo del dolo o della colpa, è da configurarsi quale ipotesi di responsabilità oggettiva, con conseguente esclusione della responsabilità nelle sole ipotesi di assenza del nesso di casualità.
Quindi, la questione rimessa all’Adunanza Plenaria ha ad oggetto l’ambito di operatività della garanzia provvisoria posta a corredo dell’offerta dei partecipanti ed è stata sollevata al fine di stabilire se questa serva a coprire solo i fatti compresi fra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, ovvero possa essere estesa anche ai fatti che si possono verificare nel periodo compreso fra la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione. In altri termini, la questione sollevata è finalizzata ad individuare i soggetti nei confronti dei quali può essere escussa la “garanzia provvisoria”. Al riguardo, l’Adunanza Plenaria ha affermato il principio secondo cui, il comma sesto dell’art. 93 del Codice, nel prevedere che la “garanzia provvisoria” posta a corredo dell’offerta copra la mancata stipula del contratto dopo l’aggiudicazione per ogni vicenda riconducibile all’affidatario, traccia una garanzia che opera nel periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto. Tale conclusione trova conferma nel fatto che il Codice, non prevedendo, salva l’eccezione sopra riportata, la possibilità di escutere la citata garanzia anche nei confronti dei partecipanti alla procedura, conferma l’intenzione del legislatore di voler ridurre l’ambito di operatività del sistema delle garanzie alla fase provvedimentale, non estendendole alla fase procedimentale.
Alla luce di ciò, l’Adunanza Plenaria ha accolto il motivo di appello relativo all’escussione della “garanzia provvisoria” ed ha annullato il provvedimento con cui la stazione appaltante ha disposto l’escussione della citata garanzia, riformando parzialmente la sentenza emessa dal Tar della Lombardia.